Creditors estiguin atents! Deutors molta cura!

Després de la sol·licitud de declaració de concurs sense massa, el Jutge del Mercantil, si aprecia la possible insuficiència de massa activa al·legada per la concursada, dicta un Acte declarant el concurs de creditors amb expressió del passiu i ordena la seva publicació en el BOE, així com en el Registre Públic Concursal.

Amb aquesta publicació s'inicia un termini de 15 dies perquè els creditors, que representin el 5% del passiu, puguin sol·licitar el nomenament d'un administrador concursal si consideren que existeixen indicis 1) de la realització per part del deutor d'actes perjudicials per a la massa activa objecte de reintegració; 2) per a l'exercici de l'acció social de responsabilitat, o bé 3) que el concurs pogués ser qualificat com a culpable.

De produir-se la indicada sol·licitud, el Jutge haurà de nomenar un administrador concursal perquè presenti un informe en el qual analitzi la possible existència dels anteriors indicis. D'entendre que poden concórrer els mateixos, el Jutge dictarà un Acte complementari, acordant la tramitació ordinària del concurs.

Per contra, si no es produeix l'esmentada petició, el Jutge sense més tràmits, dicta un altre Acte acordant la conclusió del concurs i l'extinció de la personalitat jurídica de la societat.

Doncs bé, després de poc més d'un any de l'entrada en vigor de la nova regulació, la pràctica està posant de manifest l'ús fraudulent d'aquest mecanisme legal per a l'extinció de societats en situació d'insolvència, perquè amb aquest s'evita la tramitació ordinària del procediment amb la supervisió d'un Administrador Concursal, així com l'obertura de la secció de qualificació on ha de dilucidar-se la responsabilitat dels administradors en la generació i/o agreujament de la insolvència.

Concretament, ens trobem que moltes societats decideixen donar de baixa comptablement els seus actius o procedir a una liquidació ruïnosa d'aquests, amb la finalitat d'aconseguir la tramitació del concurs sense massa, amb la confiança que i) els creditors no consultessin ni el BOE ni el Registre Públic Concursal i per tant no podran sol·licitar en temps el nomenament d'administrador concursal, o bé, ii) que de tenir coneixement, tampoc ho faran davant l'obligació d'haver d'assumir el cost de l'informe que ha de preparar l'Administrador Concursal.

No obstant això, diversos advertiments han de fer-se sobre aquest tema:

• El deutor ha d'anar amb compte puix que els creditors cada vegada són més conscients de l'ús fraudulent del concurs exprés, i estan més en alerta de les publicacions per a sol·licitar dins del termini i en la forma escaient el nomenament de l'Administrador Concursal.
• D'acreditar-se que s'ha produït una alteració comptable per a donar de baixa els actius, o bé una liquidació ruïnosa d'aquests, el concurs podria ser qualificat com a culpable, i en conseqüències els administradors de la societat responsables.
• La venda d'actius per sota del valor de mercat dins dels dos anys anteriors a la sol·licitud de declaració de concurs, podria donar lloc a més a l'exercici d'accions de reintegració.
• La tramitació del concurs exprés no implica que no hagin de liquidar-se els actius, sinó que aquests hauran de fer-se una vegada conclòs el mateix, distribuint-se entre els creditors l'obtingut amb la venda d'aquests.

De no dur-se a terme correctament aquestes operacions, els administradors de la Societat podrien ser declarats responsables ex art. 367 del Text Refós de la Llei de Societats de Capital.

• Així mateix, cada vegada són més els Jutjats del Mercantil que, davant l'abús del mecanisme del concurs exprés, estan requerint al deutor, a fi que informe als seus creditors de la presentació de la sol·licitud del concurs sense massa.

La possible responsabilitat dels administradors de la societat concursada per l'ús fraudulent d'aquest mecanisme legal, i el possible exercici d'accions de reintegració per la venda ruïnosa dels actius, poden suposar un incentiu perquè els creditors estiguin atents i sol·licitin el nomenament de l'Administrador Concursal, perquè només així podran veure incrementades les seves expectatives de cobrament dels seus crèdits.

Sobre aquest tema, si bé el creditor és qui ha d'assumir els honoraris de l'Administrador Concursal per la redacció de l'informe abans citat, que no per la tramitació del concurs, alguns jutges comencen a considerar que hauria de reconèixer-se com a crèdit contra la massa els honoraris que aquest creditor hagi hagut de pagar a l'Administrador Concursal, si finalment el concurs es tramita.

Ens trobem doncs davant una nova tendència que tracta de protegir els creditors davant el palès ús fraudulent del concurs sense massa que s'està produint, promovent-se la participació dels creditors, i posant en alerta al deutor de les responsabilitats que poden assumir els seus administradors d'acudir al concurs sense massa de manera artificiosa.​​​​​​​