Sentències Kolin i Qingdao: tracte diferenciat a licitadors estrangers pel TJUE

Kolin: els EEMM no poden adoptar mesures generals aplicant les directives de contractació a favor d’operadors de tercers estats no signataris de l’ACP

La sentència del cas Kolin es va dictar a conseqüència d’una qüestió prejudicial plantejada en el context d’una licitació per part d’una entitat adjudicadora croata d’un contracte per a la construcció d’una infraestructura ferroviària. Es va permetre que l’entitat adjudicatària—un consorci format per la societat austríaca Strabag AG, la societat croata Strabag d.o.o. i la societat txeca Strabag Rail a.s.—acredités la seva capacitat tècnica i professional mitjançant certificacions d’execució d’obres no incloses en l’oferta inicial.

Davant d’aquesta decisió, el licitador turc Kolin İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ (Kolin) va impugnar l’adjudicació per vulneració del principi d’igualtat de tracte garantit per l’article 36 de la Directiva 2014/25, de 26 de febrer de 2014, sobre la contractació en els anomenats sectors exclosos, que a Croàcia s’interpretava com aplicable indistintament tant als licitadors establerts a la UE com als establerts a tercers estats. En el marc d’aquest recurs, l’òrgan jurisdiccional va plantejar una qüestió prejudicial al TJUE sobre si l’entitat adjudicadora havia respectat aquest principi d’igualtat de tracte.

El TJUE va declarar que, si bé el dret de la UE no s’oposa al fet que, en absència de mesures d’exclusió adoptades per la UE, s’admeti la participació en les licitacions dels EEMM d’operadors de tercers estats que no hagin subscrit acords com el de l’Organització Mundial del Comerç sobre Contractació Pública (ACP), sí que és incompatible amb aquest dret que aquests operadors puguin invocar la Directiva 2014/25 i exigir igualtat de tracte respecte als operadors de la UE i dels estats que siguin part d’aquests acords.

Això es deu al fet que la UE compta amb competència exclusiva en matèria de política comercial comuna, que impedeix que els EEMM adoptin mesures unilaterals amb un efecte directe en el comerç de tercers estats amb la UE, com ocorre quan s’estén l’àmbit d’aplicació de les directives de contractació a operadors d’aquests estats no signataris. En aquest sentit, l’article 43 de la Directiva 2014/25 només exigeix que les entitats adjudicadores concedeixin un tracte no menys favorable que el concedit als operadors de la UE als licitadors de països que són part dels referits acords internacionals.

En conseqüència, segons el TJUE, no seria conforme al dret de la UE reconèixer a Kolin el dret a invocar els principis de l’article 36 de la Directiva 2014/25, com el d’igualtat de tracte, per impugnar l’adjudicació del contracte.

Per aquest motiu, el tribunal va inadmetre la qüestió prejudicial, ja que, en la mesura que aquest licitador no podia fonamentar la seva reclamació en la Directiva 2014/25, la interpretació d’aquesta norma no podia ser rellevant per resoldre el cas en què es plantejava la qüestió. No obstant això, la doctrina establerta en aquesta sentència va ser assumida posteriorment pel TJUE en el cas Qingdao.

Qingdao: els EEMM tampoc poden prohibir amb caràcter general l’accés d’aquests operadors a les seves licitacions

En el cas que va donar origen a la sentència Qingdao, el licitador xinès CRRC Qingdao Sifang Co. Ltd havia estat exclòs per una entitat adjudicadora romanesa de la licitació d’un contracte per a l’adquisició i manteniment de trens interregionals, d’acord amb la normativa de contractació pública de Romania, que requeria l’exclusió dels licitadors de tercers estats que no haguessin subscrit l’ACP o un acord similar, com és el cas de la Xina.

En el marc del recurs interposat per Qingdao contra la seva exclusió, argumentant una infracció del principi d’igualtat de tracte, l’òrgan jurisdiccional nacional va plantejar una qüestió prejudicial davant del TJUE sobre si aquesta decisió era compatible amb els principis de la contractació garantits per l’article 18 de la Directiva de contractació 2014/24, de 26 de febrer de 2014, de contractació pública, que inclouen el principi d’igualtat de tracte.

Seguint el mateix raonament que a Kolin, el TJUE va declarar, després de precisar que la norma aplicable al cas era la Directiva 2014/25 i no la 2014/24, que també s’invadeix la competència exclusiva de la UE en matèria de política comercial comuna una normativa de contractació pública, com la romanesa, que prohibeix la participació d’operadors de tercers estats no signataris de l’ACP o acord similar. Això es deu al fet que aquesta normativa constitueix una mesura general unilaterament adoptada per un Estat Membre que té un impacte directe en el comerç de mercaderies i serveis entre aquests tercers estats i la UE.

Tal com declara el TJUE, les mateixes conclusions assolides respecte de la Directiva 2014/25 són vàlides per a la Directiva 2014/24, i, per tant, s’apliquen tant a licitacions d’entitats adjudicadores en el sentit de la Directiva 2014/25 com respecte de les de poders adjudicadors segons la Directiva 2014/24.

A diferència de Kolin, en aquest cas el TJUE no va inadmetre la qüestió prejudicial, ja que aquesta no tenia per objecte únicament la interpretació de la Directiva 2014/24, sinó també altres disposicions o principis del dret de la UE que, segons l’òrgan jurisdiccional, podien ser aplicables, com ara la seguretat jurídica o la protecció de la confiança legítima.

Conclusió: correspon a les entitats i poders adjudicadors decidir cas per cas sobre l’admissió i el tracte dels licitadors de tercers estats

A la llum de les dues sentències, els EEMM no poden ni adoptar mesures generals que garanteixin als operadors de tercers estats no parts de l’ACP o similars la igualtat de tracte conforme a les directives de contractació ni prohibir, amb caràcter general, la seva participació en els seus procediments d’adjudicació.

En absència d’acords com l’ACP amb el país de l’operador, el TJUE ha declarat a Kolin i Qingdao que correspon a l’entitat adjudicadora decidir, cas per cas, tant si cal permetre la participació d’aquests operadors en la licitació com sota quines condicions poden fer-ho.

En aquest sentit, segons el TJUE, és conforme amb el dret de la UE que les entitats adjudicadores dels EEMM dispensin un tracte menys favorable als operadors dels referits estats, per exemple, mitjançant un ajustament de les seves puntuacions en comparació amb les dels altres licitadors. L’únic requisit que exigeix el Tribunal és que, en els documents del procediment d’adjudicació, les entitats adjudicadores justifiquin l’existència de diferències objectives entre la situació jurídica dels operadors d’aquests tercers estats i la dels operadors de la UE o de tercers estats que siguin part dels referits acords.

Complert aquest requisit, la conformitat a dret de la decisió de l’entitat adjudicadora per la qual s’excloguin aquests operadors o se’ls dispensi un tracte menys favorable s’haurà d’analitzar, segons el TJUE, a la llum del dret nacional.