Acreedores ¡estén atentos! Deudores ¡mucho cuidado!

Tras la solicitud de declaración de concurso sin masa, el Juez de lo Mercantil, si aprecia la posible insuficiencia de masa activa alegada por la concursada, dicta un Auto declarando el concurso de acreedores con expresión del pasivo y ordena su publicación en el BOE, así como en el Registro Público Concursal.

Con dicha publicación se inicia un plazo de 15 días para que los acreedores, que representen el 5% del pasivo, puedan solicitar el nombramiento de un administrador concursal si consideran que existen indicios 1) de la realización por parte del deudor de actos perjudiciales para la masa activa objeto de reintegración; 2) para el ejercicio de la acción social de responsabilidad, o bien 3) de que el concurso pudiera ser calificado como culpable.

De producirse la indicada solicitud, el Juez deberá nombrar un administrador concursal para que presente un informe en el que analice la posible existencia de los anteriores indicios. De entender que pueden concurrir los mismos, el Juez dictará un Auto complementario, acordando la tramitación ordinaria del concurso.

Por el contrario, si no se produce la mencionada petición, el Juez sin más trámites, dicta otro Auto acordando la conclusión del concurso y la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad.

Pues bien, tras poco más de un año de la entrada en vigor de la nueva regulación, la práctica está poniendo de manifiesto el uso fraudulento de dicho mecanismo legal para la extinción de sociedades en situación de insolvencia, pues con éste se evita la tramitación ordinaria del procedimiento con la supervisión de un Administrador Concursal, así como la apertura de la sección de calificación donde debe dilucidarse la responsabilidad de los administradores en la generación y/o agravación de la insolvencia.

Concretamente, nos encontramos con que muchas sociedades deciden dar de baja contablemente sus activos o proceder a una liquidación ruinosa de los mismos, con el fin de conseguir la tramitación del concurso sin masa, con la confianza que i) los acreedores no consultaran ni el BOE ni el Registro Público Concursal y por tanto no podrán solicitar en tiempo el nombramiento de administrador concursal, o bien, ii) que de tener conocimiento, tampoco lo harán ante la obligación de tener que asumir el coste del informe que debe preparar el Administrador Concursal.

Sin embargo, varias advertencias deben hacerse al respecto:

• El deudor debe tener cuidado por cuanto los acreedores cada vez son más conscientes del uso fraudulento del concurso exprés, y están más en alerta de las publicaciones para solicitar en tiempo y forma el nombramiento del Administrador Concursal.
• De acreditarse que se ha producido una alteración contable para dar de baja los activos, o bien una liquidación ruinosa de los mismos, el concurso podría ser calificado como culpable, y en consecuencias los administradores de la sociedad responsables.
• La venta de activos por debajo del valor de mercado dentro de los dos años anteriores a la solicitud de declaración de concurso, podría dar lugar además al ejercicio de acciones de reintegración.
• La tramitación del concurso exprés no implica que no deban liquidarse los activos, sino que éstos deberán hacerse una vez concluido el mismo, distribuyéndose entre los acreedores lo obtenido con la venta de los mismos.

De no llevarse a cabo correctamente dichas operaciones, los administradores de la Sociedad podrían ser declarados responsables ex art. 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

• Asimismo, cada vez son más los Juzgados de lo Mercantil que, ante el abuso del mecanismo del concurso exprés, están requiriendo al deudor, a fin de que informe a sus acreedores de la presentación de la solicitud del concurso sin masa.

La posible responsabilidad de los administradores de la sociedad concursada por el uso fraudulento de dicho mecanismo legal, y el posible ejercicio de acciones de reintegración por la venta ruinosa de los activos, pueden suponer un incentivo para que los acreedores estén atentos y soliciten el nombramiento del Administrador Concursal, pues solo así podrán ver incrementadas sus expectativas de cobro de sus créditos.

Al respecto, si bien el acreedor es quien debe asumir los honorarios del Administrador Concursal por la redacción del informe antes citado, que no por la tramitación del concurso, algunos jueces empiezan a considerar que debería reconocerse como crédito contra la masa los honorarios que dicho acreedor haya tenido que pagar al Administrador Concursal, si finalmente el concurso se tramita.

Nos encontramos pues ante una nueva tendencia que trata de proteger a los acreedores ante el patente uso fraudulento del concurso sin masa que se está produciendo, promoviéndose la participación de los acreedores, y poniendo en alerta al deudor de las responsabilidades que pueden asumir sus administradores de acudir al concurso sin masa de forma artificiosa.