El desequilibrio patrimonial en las fundaciones ¿laguna legal?

De conformidad con lo previsto en la Ley de Sociedades de Capital, ante el desequilibrio patrimonial, los administradores de la sociedad están obligados a convocar la junta general, en el plazo de dos meses, para que ésta adopte el acuerdo de disolución o las medidas necesarias para revertir la situación de desequilibrio. En el caso de incumplir esta obligación, la Ley de Sociedades de Capital, en su artículo 367, prevé que los administradores respondan solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución. 

Como ha venido reconociendo la doctrina y la jurisprudencia, la Ley de Sociedades de Capital establece, para este supuesto, una suerte de responsabilidad objetiva o cuasi objetiva para los administradores de las sociedades. 

Sin embargo, esta situación tiene un tratamiento distinto cuando la persona jurídica que se encuentra en situación de desequilibrio patrimonial es una fundación. Y es precisamente esta singularidad la que nos interesa poner de relieve en el presente artículo. 

De entrada, sería lógico pensar que la normativa de aplicación a las fundaciones contempla un régimen análogo al de la Ley de Sociedades de Capital. Nada más lejos de la realidad. Ni la normativa estatal ni el Libro Tercero del Código Civil de Cataluña, relativo a las personas jurídicas, contemplan obligación o responsabilidad objetiva alguna cuando la situación de desequilibrio patrimonial afecta a este tipo de entidades.

Así, el artículo 31 de la Ley 50/2002, de Fundaciones y el artículo 335-4 del Código Civil de Cataluña, que enumeran las causas de extinción y disolución de las fundaciones, respectivamente, no incluyen el desequilibrio patrimonial en sus respectivos listados de causas. Tampoco se contempla en la normativa aplicable ninguna obligación expresa de revertir la situación o de iniciar el proceso de disolución de la fundación, ni se desprende responsabilidad alguna asociada a la actuación de los patronos en esta situación. 

Dicho esto, conviene destacar el artículo 22 del Reglamento de fundaciones de competencia estatal, que establece lo siguiente “cuando durante dos ejercicios consecutivos se aprecie en las cuentas anuales de una fundación, una reducción grave de sus fondos propios que ponga en riesgo la consecución de sus fines, el protectorado podrá requerir al patronato a fin de que adopte las medidas oportunas para corregir la situación”. 

Esta previsión del artículo 22 es lo más parecido al régimen de la Ley de Sociedades de Capital que podemos encontrar en la normativa aplicable a las fundaciones. Sin embargo, en el citado artículo no se especifican las medidas a adoptar, tampoco se califica la disminución grave de los fondos propios como causa de disolución y, finalmente, no se prevé responsabilidad alguna para los patronos por no haber adoptado las medidas oportunas. Además, las medidas a adoptar parece que deben ser requeridas por el protectorado, que además tiene la potestad de no decir nada. 

Ante la ausencia de un régimen equivalente, podría plantearse la aplicación analógica del régimen de la Ley de Sociedades de Capital. No obstante, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en su sentencia de 17 de septiembre de 2009, se ha pronunciado sobre esta cuestión indicando, de un lado, que no existe identidad de razón o similitud jurídica y, del otro, que no existe laguna legal o vacío normativo alguno, excluyendo así la posibilidad de aplicar a los patronos el régimen de responsabilidad por deudas de los administradores de las sociedades de capital. 

En cuanto a la falta de identidad de razón o similitud jurídica entre las sociedades de capital y las fundaciones, la referida sentencia destaca dos notas diferenciadoras entre ambos tipos de entidades: la persecución de fines de interés general y la ausencia de ánimo de lucro. Según el tribunal, estas dos características propias de las fundaciones hacen que la similitud jurídica que se requiere para la aplicación analógica no pueda ser apreciada.

Por lo que respecta la laguna o vacío legal, se indica lo siguiente “el hecho que el régimen de responsabilidad de los patronos de las fundaciones no sea el mismo que el de los gestores de las sociedades de capital, no significa que la de aquellos se encuentre limitada a la reparación de daños y perjuicios que se hubieran podido irrogar para la fundación como consecuencia de su actuación negligente, puesto que también les es eventualmente exigible la responsabilidad individual en el orden penal (…) o en el orden concursal (…).” Es decir, el tribunal entiende que no hay laguna legal, sino simplemente un régimen de responsabilidad aplicable a los patronos distinto al de los administradores de las sociedades. Se apunta que el régimen de aplicación a los patronos se regula en el ordenamiento jurídico en su conjunto, que articula un sistema de responsabilidad civil por daños, responsabilidad penal o responsabilidad concursal, entre otras, y que hace innecesaria la aplicación analógica del régimen de responsabilidad de los administradores. 

Como apuntado, el desequilibrio patrimonial en las fundaciones no genera per se la obligación de adoptar medidas dirigidas a reestablecer la situación o a disolver la fundación, ni se deriva responsabilidad objetiva para los patronos. ¿Significa esto que no se les puede exigir responsabilidad? Pues bien, en sede de desequilibrio patrimonial parece que no se puede exigir responsabilidad a los patronos, o al menos no por la misma vía “directa” que a los administradores de las sociedades. Cuestión distinta sería que la situación de desequilibrio produjera un daño a la fundación o a un tercero, en cuyo caso, cabría ejercer la acción de responsabilidad en interés fundacional por parte del sujeto legitimado correspondiente.

Dicho esto, hay que tener en cuenta que el desequilibrio patrimonial puede derivar en la insolvencia y que los patronos sí pueden ser responsables desde una perspectiva concursal. Así, en tanto que personas jurídicas, la Ley Concursal resulta de aplicación también a las fundaciones, que pueden declararse en concurso. Esto significa que resulta de aplicación a los patronos el régimen de responsabilidad concursal previsto en la citada Ley. Simplemente hay que entender referidas a los patronos las referencias a los administradores que contiene la Ley Concursal. En este sentido, los patronos serán responsables si el concurso de la fundación es calificado de culpable, es decir, cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave de los patronos. 

Con todo, nuestra recomendación es adoptar, en fase de desequilibrio patrimonial y sin necesidad de esperar a la fase de insolvencia -máxime si esta se quiere evitar- todas las medidas convenientes para corregir esta situación de pérdidas, actuando con la diligencia de un representante legal o de un buen administrador que la normativa de fundaciones presupone al cargo de patrono. Todo ello con el objetivo de evitar llegar al estado de insolvencia de la fundación que requeriría instar el concurso de aquella. 

Aunque el desequilibro en las fundaciones no exija de una reacción específica por parte del patronato ni lleve asociado un régimen de responsabilidad objetiva como el del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital, la conclusión que puede extraerse de este supuesto es que conviene que los patronos actúen de forma diligente, teniendo en cuenta que pueden ser responsables de los daños causados a la fundación, frente a terceros, y que además pueden ser responsables en sede concursal. Así, a pesar de que la normativa, de forma más o menos acertada, no contemple atar en corto a los patronos, conviene avanzarse a los acontecimientos y reaccionar a tiempo ante una situación de pérdidas.