Mesures Covid 19 a tenir en compte de cara a la formulació i aprovació dels comptes

(Article únicament en castellà)

La aparición de la pandemia COVID-19 ha provocado la aprobación de una infinidad de normativa que ha pretendido implementar medidas para paliar, en la medida de lo posible, la grave crisis sanitaria y económica provocada por la pandemia.

Parte de esta normativa ha ido destinada a ayudar a aquellas empresas que han sufrido un impacto directo por el COVID-19, viendo reducidos o directamente evaporados los ingresos previstos para los ejercicios 2020 y 2021. Empresas, tanto pequeñas como grandes, que tenían una estructura equilibrada y adaptada a sus necesidades, cuya actividad se ha visto paralizada repentinamente.    

La bondad de estas medidas está fuera de toda duda, pues han ayudado a que las empresas se hayan podido mantener a flote, y sus trabajadores hayan mantenido sus puestos de trabajo. Pero lo cierto es que la regulación e implementación de estas medidas ha generado muchas dudas jurídicas. Dudas que en la mayoría de los casos han venido provocadas por la falta de antecedentes dado lo extraordinario de la situación.   

De todas estas medidas, hay dos que en los meses en los que nos encontramos toman una especial relevancia, pues deben ser tenidas en consideración en el momento de formular y aprobar las cuentas anuales de las sociedades.  A continuación, pasamos a analizarlas.

1. Prohibición de repartir dividendos respecto aquellas sociedades que han declarado Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (los famosos ERTEs)

Los Reales Decretos-Ley 18/2020 y 24/2020 establecen que las sociedades mercantiles que antes de la pandemia tenían más de 50 trabajadores y que se hayan acogido a un ERTE, no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos expedientes de regulación temporal de empleo. Si estas empresas quieren repartir dividendos, tendrán que abonar previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social.

El objetivo de la medida es evitar que las empresas que realizaron ERTEs puedan repartir beneficios entre los accionistas.

La duda que se nos plantea en este caso es si la restricción afecta únicamente a los dividendos generados en el ejercicio en cuestión, o comprende también los dividendos generados en ejercicios anteriores que no fueron repartidos en su momento y que se mantienen como reservas voluntarias.

Al tratarse de una medida prohibitiva, la norma debe interpretarse de forma restrictiva. La literalidad de dicha norma establece que esta medida solo afecta a los dividendos generados durante ejercicio fiscal en que se aplica el ERTE, es decir, dividendos que tengan su origen en el resultado de ese ejercicio. Esta medida no afectaría pues a las reservas por beneficios de ejercicios anteriores.

No obstante, conviene destacar que no hay un criterio unánime respecto a este extremo. Es una situación controvertida pues se podría defender que con el reparto de las reservas de ejercicios anteriores se está atentando contra el fin último de la medida.

En aras a evitar que las empresas tengan que asumir riesgos innecesarios, sería muy conveniente que el legislador ofreciera un criterio claro y unánime respecto a este asunto. La cuestión no es menor, pues el incumplimiento de esta medida podría suponer, cuanto menos, el abono de las cuotas de la seguridad social exoneradas, que en algunos casos puede ser muy elevado.  

2. Supresión de la obligación de disolver las compañías en el caso de que se aprecien pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social. 

Antes de analizar esta medida, conviene recordar que la Ley de Sociedades Capital (“LSC”), establece que una sociedad deberá disolverse cuando las pérdidas dejen reducido su patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social.

Pues bien, el artículo 13 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 (“Ley 3/2020”), establece que a los efectos de determinar si una sociedad está en causa de disolución no se tomarán en consideración las pérdidas del ejercicio 2020.

Asimismo, se establece que si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, los administradores deberán convocar, en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio, la celebración de junta general para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente.

Respecto del mismo, se suscitan dudas respecto a las siguientes dos cuestiones:

1. Alcance temporal o duración de esta suspensión de la causa de disolución.

La duda que se plantea es si esta previsión legal es permanente o transitoria, es decir, si a efectos de activar la obligación de disolución, las pérdidas de 2020 no deben tomarse en consideración nunca o si, a los efectos de la suspensión de la disolución, únicamente deben excluirse su toma en consideración en relación al ejercicio de 2020.

A nuestro entender, la previsión legal debe entenderse como un hecho transitorio y, por tanto, la no contabilización de las pérdidas del ejercicio 2020 debe realizarse únicamente durante el ejercicio 2021, que es cuando se ha aprobado la norma y, por ello, las pérdidas del ejercicio 2020 no deben tenerse en cuenta a los efectos del cálculo del patrimonio neto en los balances del ejercicio 2021, hasta el cierre del mismo. Consecuentemente, en el ejercicio 2022 habría que comprobar si se han conseguido compensar estas pérdidas de 2020 con los beneficios de 2021.

Con esta interpretación entendemos que se respeta la finalidad última de la medida, expuesta con claridad en el preámbulo de la Ley 3/2020, con el siguiente tenor literal “atenuar temporal y excepcionalmente las consecuencias que tendría la aplicación en la actual situación de las normas generales sobre disolución de sociedades de capital (…), de modo tal que se permita a las empresas ganar tiempo”.

De lo anterior puede desprenderse que el propósito del legislador con la aprobación del artículo 13.1 de la Ley 3/2020, ha sido conceder a las sociedades una moratoria en la causa de disolución por pérdidas, que exonera a los administradores de instar la disolución en el propio ejercicio 2020 y hasta el cierre del ejercicio 2021, pero no dejar de computar para siempre, a efectos de la disolución, las pérdidas de 2020.

La teoría contraria llevaría a afirmar que el legislador no es que haya exceptuado o suspendido temporalmente la causa de disolución por pérdidas de 2020, es que directamente habría eliminado esta causa de disolución, aun en el caso de que las ganancias de los ejercicios sucesivos no logren reequilibrar la situación patrimonial ocasionada por las pérdidas de 2020, situación que, en última instancia, permitiría la pervivencia de sociedades permanentemente desequilibradas con el consiguiente perjuicio a los acreedores de estas sociedades así como al interés general.

2. Momento en que los administradores deben convocar la Junta General que decida la disolución o adopte las medidas para remover dicha causa.

Sobre esta segunda cuestión, esto es, cuando debe iniciarse el cómputo sobre el momento en que los administradores deben convocar la Junta General que acuerde la disolución o remueva la causa de la misma, consideramos que la cuestión es clara, atendiendo al tenor literal de la norma que dispone lo siguiente “deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio”.

La norma implica la suspensión de la obligación de convocar hasta que cierre el ejercicio 2021, momento en que debe valorarse la existencia de pérdidas. Tras dicho cierre del ejercicio, se inicia el plazo de dos meses para convocar la junta general.  Por tanto, a pesar de que los consejeros conocieran la causa de disolución o debieran conocerla siguiendo la diligencia debida, no tendrían el deber de convocar la junta hasta el cierre del ejercicio 2021, una vez conocido el resultado del mismo, porque se ha suspendido su deber de apreciar dichas pérdidas a dichos efectos.

Es aconsejable que los consejeros de aquellas sociedades que se encuentren en una posible causa de disolución al cierre del ejercicio 2021, estén atentos y soliciten a los ejecutivos de la compañía el resultado del ejercicio 2021 lo antes posible, pues su deber de convocar junta finalizará en el plazo de 2 meses desde dicho cierre de ejercicio.

Las medidas analizadas, y que se han aprobado para paliar las medidas que ha causado la pandemia COVID-19, facilitan sin lugar a dudas la pervivencia de las compañías, pero atendido a su carácter temporal y las consecuencias negativas que podría suponer una interpretación errónea de las mismas, sería aconsejable que el propio legislador, los organismos reguladores o los propios Registros Mercantiles, se pronunciasen de manera homogénea y rápida respecto a las dudas que plantea su aplicación. En definitiva, se trataría de aportar mayor seguridad jurídica en un entorno completamente extraordinario.