Sentencias Kolin y Qingdao: trato diferenciado a licitadores extranjeros por el TJUE

Kolin: los EEMM no pueden adoptar medidas generales aplicando las directivas de contratación a favor de operadores de terceros estados no signatarios del ACP

La sentencia del caso Kolin recayó como consecuencia de una cuestión prejudicial planteada en el contexto de una licitación por una entidad adjudicadora croata de un contrato para la construcción de una infraestructura ferroviaria, en la que se había permitido que la entidad que resultó adjudicataria -un consorcio integrado por la sociedad austríaca Strabag AG, la sociedad croata Strabag d.o.o. y la sociedad checa Strabag Rail a.s.- acreditara su capacidad técnica y profesional mediante certificaciones de ejecución de obras que no había incluido en su oferta inicial.

Ante esta decisión, el licitador turco Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ (Kolin) impugnó la adjudicación por vulneración del principio de igualdad de trato garantizado por el artículo 36 de la Directiva 2014/25, de 26 de febrero de 2014, sobre la contratación en los denominados sectores excluidos, que en Croacia se interpretaba como aplicable, indistintamente, tanto a los licitadores establecidos en la UE como a los establecidos en terceros estados. En el marco de este recurso, el órgano jurisdiccional planteó una cuestión prejudicial al TJUE sobre si la entidad adjudicadora había respetado dicho principio de igualdad de trato.

El TJUE declaró que, si bien el Derecho de la UE no se opone a que, a falta de medidas de exclusión adoptadas por la UE, se admita la participación en las licitaciones de los EEMM de operadores de terceros estados que no hayan suscrito acuerdos como el de la Organización Mundial del Comercio sobre Contratación Pública (ACP), lo que sí es incompatible con dicho Derecho es que tales operadores puedan invocar la Directiva 2014/25 y exigir igualdad de trato respecto de los operadores de la UE y de los estados que sean parte de tales acuerdos.

Ello se debe a que la UE cuenta con competencia exclusiva en materia de política comercial común, que impide que los EEMM adopten medidas unilaterales que tengan un efecto directo en el comercio de terceros estados con la UE, como ocurre cuando se extiende el ámbito de aplicación de las directivas de contratación a operadores de dichos estados no signatarios. En este sentido, el artículo 43 de la Directiva 2014/25 solo exige que las entidades adjudicadoras concedan un trato no menos favorable que el concedido a los operadores de la UE a los licitadores de países que son parte de los referidos acuerdos internacionales.

En consecuencia, según el TJUE no sería conforme al Derecho de la UE reconocer a Kolin el derecho a invocar los principios del artículo 36 de la Directiva 2014/25, como el de la igualdad de trato, para impugnar la adjudicación del contrato.

Por este motivo, el tribunal inadmitió la cuestión prejudicial, dado que, en la medida en que este licitador no podía fundamentar su reclamación en la Directiva 2014/25, la interpretación de esta norma no podía ser relevante para resolver el caso en el que se planteó la cuestión. No obstante, la doctrina establecida en esta sentencia fue asumida posteriormente por el TJUE en el caso Qingdao.

Qingdao: los EEMM tampoco pueden prohibir con carácter general el acceso de dichos operadores a sus licitaciones

En el caso que dio origen a la sentencia Qingdao, el licitador chino CRRC Qingdao Sifang Co. Ltd había sido excluido por una entidad adjudicadora rumana de la licitación de un contrato para la adquisición y mantenimiento de trenes interregionales, con fundamento en la normativa de contratación pública de Rumanía, que requería la exclusión de los licitadores de terceros estados que no hubieran suscrito el ACP o similar acuerdo, como China.

En el marco del recurso interpuesto por Qingdao contra su exclusión con fundamento en la infracción del principio de igualdad de trato, el órgano jurisdiccional nacional planteó una cuestión prejudicial ante el TJUE sobre si dicha decisión era compatible con los principios de la contratación garantizados por el artículo 18 de la Directiva de contratación 2014/24, de 26 de febrero de 2014, de contratación pública, que incluyen el de igualdad de trato.

Siguiendo el mismo razonamiento que en Kolin, el TJUE ha declarado, tras precisar que la norma aplicable al caso era la Directiva 2014/25 y no la 2014/24, que también invade la competencia exclusiva de la UE en materia de política comercial común una normativa de contratación pública, como la rumana, que prohíbe la participación de operadores de terceros estados no signatarios del ACP o similar. Ello se debe a que esta normativa constituye una medida general unilateralmente adoptada por un Estado Miembro que tiene un impacto directo en el comercio de mercancías y servicios entre tales terceros estados y la UE.

Tal y como declara el TJUE, las mismas conclusiones alcanzadas respecto de la Directiva 2014/25 son válidas para la Directiva 2014/24, y por lo tanto se aplican tanto a licitaciones de entidades adjudicadoras en el sentido de la Directiva 2014/25 como respecto de las de poderes adjudicadores conforme a la Directiva 2014/24.

A diferencia de en Kolin, en este caso el TJUE no inadmitió la cuestión prejudicial, puesto que esta no tenía por objeto únicamente la interpretación de la Directiva 2014/24, sino también otras disposiciones o principios del Derecho de la UE que, según el órgano jurisdiccional, podían ser aplicables, tales como la seguridad jurídica o la protección de la confianza legítima.

Conclusión: corresponde a las entidades y poderes adjudicadores decidir caso por caso sobre la admisión y el trato de los licitadores de terceros estados

A la luz de las dos sentencias, los EEMM no pueden ni adoptar medidas generales que garanticen a los operadores de terceros estados no partes del ACP o similar la igualdad de trato conforme a las directivas de contratación ni prohibir, con carácter general, su participación en sus procedimientos de adjudicación.

A falta de acuerdos como el ACP con el país del operador, el TJUE ha declarado en Kolin y Qingdao que corresponde a la entidad adjudicadora decidir, caso por caso, tanto si debe permitirse a dichos operadores participar en la licitación como bajo qué condiciones pueden hacerlo.

En este sentido, según el TJUE, es conforme al Derecho de la UE que las entidades adjudicadoras de los EEMM dispensen un trato menos favorable a los operadores de los referidos estados, por ejemplo, mediante un ajuste de sus puntuaciones en comparación con las de los otros licitadores. El único requisito que exige el Tribunal es que, en los documentos del procedimiento de adjudicación, las entidades adjudicadoras justifiquen la existencia de diferencias objetivas entre la situación jurídica de los operadores de dichos terceros estados y la de los operadores de la UE o de terceros estados que sean parte de los referidos acuerdos.

Cumplido este requisito, la conformidad a Derecho de la decisión de la entidad adjudicadora por la que se excluya a dichos operadores o se les dispense un trato menos favorable deberá analizarse, según el TJUE, a la luz del Derecho nacional.